春运即将到来，不少热门线路一如既往一票难求。为满足出行需求，许多乘客除了自行在开售火车票时紧盯12306平台外，还会寻求第三方进行抢票。部分市场主体发现抢票有利可图，遂通过多种手段代客抢票，从中获取经济利益。有执法机关认为，这一行为系倒卖火车票行为，视情节应予治安管理处罚或追究刑事责任；而有关当事人则往往称，其行为仅为普通的民事委托行为，不应当上升到行政乃至刑事评价。
一、倒卖火车票行为的相关规定
我国《铁路法》第二十七条第二款规定：“禁止倒卖旅客车票和其他铁路运输票证。”
我国《刑法》第二百二十七条第二款规定：“倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。”根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号），该罪的立案追诉标准为“（一）票面数额累计五千元以上的；（二）非法获利累计二千元以上的；（三）其他情节严重的情形。”
我国《治安管理处罚法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（三）伪造、变造、倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证的；……”而根据公安部颁布的《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》（公通字〔2018〕17号），所谓“情节较轻”，是指“（一）伪造有价票证、凭证的票面数额、数量或者非法获利未达到有关刑事立案追诉标准百分之十的；（二）倒卖车票、船票票面数额或者非法获利未达到有关刑事立案追诉标准百分之十的；（三）其他情节较轻的情形。”
纵观上述规定，在火车票面价格动辄数十上百的今日，一旦从事代客抢票事务，所购得的票面数额极易达到刑事立案追诉的标准。
二、“倒卖”是否意味着必须要“先买入后卖出”？
现行刑事法律体系中关于“倒卖”一词并没有明确定义，在刘建场、李向华倒卖车票案（刑事审判参考第379号）中，法院指出：
“现行刑法所规定的倒卖车票罪实质上是从1979 年刑法规定的投机倒把罪分解而来,倒卖车票罪中的‘倒’与投机倒把罪中的‘倒’的含义相同。按照《现代汉语词典》的解释,‘倒’为‘转移、转换’,因此,从字面意义理解,在‘倒’这一行为之前必然还有一个买进的行为。倒卖应为转手贩卖从中牟利的意思,其实质在于行为人意图出卖后牟利而不限于行为人必须要有出售行为,也就是说,倒卖的本质在于行为人买进后意图通过加价卖出牟利,至于最终是否卖出,是否实现了牟利的目的则在所不论。”
这一论述在某种程度上明确了“倒卖”需要“先买入后卖出”方式，但随着2012年我国所有旅客列车实行车票实名制，依托互联网技术的新型购票抢票形式也给实务中“倒卖”的认定带来了新的问题。
三、不同抢票方式是否均属于“倒卖”？
常见的代客抢票主要包括以下两种类型：
（一）利用多人个人信息囤积火车票并根据乘客需求进行销售
这一形式与传统形式类似，行为人先通过种种途径取得火车票，再寻找有需求的旅客，加价或变相加价将火车票卖出。在此过程中，由于火车票实行实名制，行为人可能需要通过先退掉其所拥有的车票后再以乘客身份信息进行购买的方式完成转售，因此亦有观点认为由于买入和卖出的并非同一实名制火车票，故不构成倒卖车票罪。
本文认为，不能将行为人的行为割裂看待，其退票后另行购票的行为从实质上仍同传统倒卖车票行为一样，囤积车票后面向不特定的社会公众出售；其之所以退票后购入仅是受限于当前实名制购票机制下不得已而为之。囤积车票的行为扰乱了正常铁路售票秩序，损害了广大旅客的利益，应当认定构成倒卖车票行为。对此，最高人民法院《关于铁路实名制购票制度下冒用他人身份信息囤积车票行为如何定性问题的复函》（法研（2015）29号）同样指出，以营利为目的，冒用他人身份信息囤积实名制火车票，只要已支付票款，无论车票是否实际售出，均可以认定为倒卖车票罪既遂。
（二）收集旅客身份信息、12306账号信息后为其代购代抢火车票
与前一类代订代抢行为不同，在这一情形中，行为人以营利为目的，向旅客收集身份信息，为他人代订代购火车票，并根据车票紧俏程度收取数额不等的费用。
有观点认为，在这一过程中没有“倒卖”，因此并不构成倒卖车票罪。例如，在（2019）赣71刑终8号刘金福倒卖车票罪一案中，上诉人（被告人）刘金福的辩护人就提出：“刘金福代购车票没有买入、卖出行为，未取得也未转让车票的所有权，不符合倒卖特征；刘金福代购车票、收取佣金系双方自愿，与其它出售劳务获取价值的行为没有本质区别，是典型的民事代理行为。综上，刘金福的行为不构成倒卖车票罪，依法应宣告无罪。”
正如有学者指出的：“民事法律关系评价的行为并不必然排斥刑法适用”，因此，刘金福的行为是否构成“倒卖”，仍需要综合考虑其他各方面因素。南昌铁路运输检察院在一审中指出，刘金福抢到票以后，12306网站会自动生成火车票的电子订单，在交给实际购票人之前，刘金福实际控制了这一电子凭证的所有权，这一过程与传统的“先买入后卖出”类似。而二审法院南昌铁路运输中级法院则在判决中指出：“构成倒卖车票罪的关键，一是行为非法，二是高价、变相加价行为，非法囤积后倒卖、不具备代办铁路客票资质为他人代办铁路客票并非法加价牟利的都构成倒卖车票违法犯罪。”在本案中，刘金福不具备代办铁路客票资质，故该法院最终判决刘金福构成倒卖车票罪。
不过，南昌铁路运输检察院和南昌铁路运输中级法院的观点在社会上引发了一些争议，有来自学界和实务界的声音认为，检察院和法院认定刘金福构成“倒卖”有失偏颇。亦有观点认为，“倒卖”的核心在实名制下已经从“倒”变成了“卖”，一旦行为人实施了代客抢票行为，即可能构成倒卖车票罪。
四、入罪与出罪：代客抢票行为的综合判断
在“能否单纯以是否属于‘倒卖’判断特定代客抢票行为是否构成倒卖车票罪”这一问题上，目前各界似乎尚未取得广泛共识。本文认为，随着时代变迁，“倒卖”行为可能会产生多种不同的形态；与其纠结某一行为究竟是否属于“倒卖”，不如综合倒卖车票罪所保护的法益、主体要件等多个因素进行判断。
（一）倒卖车票罪的法益
纵观学术界关于该罪所保护的法益，较多提及“车票管理秩序”一说；然而，这一内容过于宽泛抽象，涉及铁路运营多个环节，并且，某些正当的购票行为同样可能会影响“车票管理秩序”，将其纳入刑法评价显然不合常理。例如，某企业组织团建旅游，后因交通堵塞错过列车班次，在没有退票的情况下另行购买后续车次车票出行——在这一例子中，企业没有退票致使大量座位闲置，另一部分意欲搭乘同一车次出行的旅客可能因此同样买不到车票，但这显然与“倒卖车票”没有关系。同理，“运输秩序”“铁路企业经济利益”或“车票售购秩序”等学说亦欠缺合理性。
张明楷教授在其《刑法的私塾》中认为，“可以尝试将这个罪的法益归纳为一般人能够平等买到车票、船票的秩序。”换言之，即是保护社会公众可以自由选择车次购买车票的权利。值得注意的是，此处的“自由选择”仅为购买机会的平等，而非购买结果的平等。现实生活中，由于排队的先后、网速的快慢等因素，在余票较少时，未必能保证每个人均能买到火车票。正如上文企业团建案例中，虽然企业大量购票致使其他旅客可能买不到车票，但企业和其他旅客在购票时的购买机会仍然是平等的。
如果以法益侵犯情况审视不同类型的代客抢票行为，特定行为是否构成倒卖车票罪则更为清晰。对于囤票后按需退票并复购的类型来说，行为人囤票的行为造成了特定车次余票的稀缺，致使其他不特定旅客购买车票的机会大幅度减少——亦即该行为侵犯了社会公众自由选择购买车票的权利，故行为人涉嫌倒卖车票罪。
在收集旅客信息代购代抢车票的类型中，是否侵犯特定法益则稍显复杂，须结合不同情况进行分析。在大部分情况下，行为人通过各种抢票软件，或绕过12306平台限制，或以人力难及的高频刷新等诸多方式，从余票或他人退票中抢得车票。由于其他旅客需要受到12306平台登录频次、抢票订单数量限制，并且点击抢票速度亦远不及软件脚本，因此，其选择购票的权利遭受到了行为人前述行为的侵害；故在这些情况下，行为人涉嫌倒卖车票罪。
而在另外的一些情境中，行为人通过12306平台或其他授权渠道代他人抢票，其行为本身对其他旅客的权利并不会造成侵害，也就谈不上违法犯罪了。在2013年引起社会热议的“佛山小夫妻”案中，佛山钟某、叶某帮不会上网订票的农民工通过12306网站订购火车票，每张收取10元手续费。一开始，广州铁路公安局肇庆铁路公安处以倒卖车票罪将二人刑拘；半年后，警方决定对二人处以行政拘留12天的处罚，并解除取保受审，因二人已被刑拘12天，折抵行政拘留12天，行政拘留不执行。如以本文观点对该案进行分析，钟某、叶某代农民工订购火车票的行为并不会侵犯、减损其他旅客购票的机会，因此不应当追究其刑事责任。
（二）主体条件：代购代抢车票主体是否适格
我国《铁路旅客运输办理细则》（铁运〔1997〕103号）第十二条规定：“车票由车站或铁路运输企业设立的其他售票处所发售。为了方便旅客，也可委托其他部门代售车票。”从形式上看，当前各大旅游出行网络平台所采用的代购代抢方式与其他行为人使用抢票软件所实施的手段大致相同；之所以这些平台得以提供各类加价抢票服务而并不担忧自身构成倒卖车票罪，其最根本的原因在于其与铁路运输企业签订了代售协议，获得了12306网站的api接口，得以更为便捷地获取余票信息。
从现有各个案例来看，在其他各类证据材料难以确定行为人是否构成犯罪时，“行为人主体不适格”往往也成为司法机关最后一锤定音的关键。例如在（2010）重铁刑初字第30号裁判文书中，重庆铁路运输法院指出，“被告人李某……在不具备代办火车票业务资质的情况下，通过发布广告招揽旅客并大量收集身份证代为订票且加价收取费用从中牟利，侵犯了国家对火车票特许经营的管理制度……构成倒卖车票罪。”
（三）加价幅度高低不能单独作为是否入罪的判断标准
有观点认为，应当将《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》（法释〔1999〕17号）第一条中“高价、变价、变相加价倒卖车票”的规定理解为“远高于原价进行售卖”，而对于那些在票面价格之上加价幅度较小的代购代抢行为则不应当追究刑事责任。这一观点值得商榷：诚然，如行为人提供代客抢票服务时额外收取极其高昂的费用，那么其牟利的目的更为明显，但反过来说，即便行为人每次代购代抢仅收取5至10元的“低费用”，但在互联网时代，聚沙成塔，仍可能获得不菲利益。因此，加价幅度虽可作为衡量罪轻罪重的参考指标，但不能单独以此评判特定行为是否可以出罪。